LEGAL UPDATE: weigering van een passende functie kan leiden tot verlies van de transitievergoeding

Reorganisatie en herplaatsingsplicht

Als een werknemer in het kader van een reorganisatie in aanmerking komt voor ontslag, heeft de werkgever een herplaatsingsplicht: de werkgever moet zoeken naar mogelijkheden om de werknemer in een passende functie te herplaatsen. De herplaatsingsplicht van de werkgever betreft een vergaande inspanningsplicht. Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Een werknemer kan de aangeboden functie(s) aanvaarden of weigeren. Indien de werknemer de functie weigert, kan dit gevolgen hebben voor zijn recht op een WW-uitkering, omdat sprake kan zijn van verwijtbare werkloosheid.

Op 28 januari 2021 moest het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch zich buigen over de vraag of het niet aanvaarden van een aanbod tot passende arbeid in het kader van de herplaatsingsplicht, kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen ex artikel 7:673 lid 7 sub c BW met als gevolg het verlies van het recht op de transitievergoeding.

De zaak betreft een werkneemster die als gevolg van een reorganisatie boventallig is verklaard in de functie van kwaliteitsmedewerker. Werkneemster verricht haar werkzaamheden in ploegendienst. De werkgever heeft werkneemster drie functies aangeboden in het kader van de herplaatsingsplicht. Werkneemster heeft al deze aangeboden functies geweigerd. De werkgever zegt na het verkrijgen van een ontslagvergunning de arbeidsovereenkomst op en weigert de transitievergoeding te betalen wegens ernstig verwijtbaar handelen van werkneemster. Werkneemster start daarop een procedure en vordert betaling van de wettelijke transitievergoeding.

Het hof moet allereerst oordelen of sprake is van een aanbod tot passende arbeid. In dat kader is relevant dat het eerste en het tweede aanbod van de werkgever functies betreffen die in dagdienst moesten worden verricht. Omdat werkneemster afhankelijk is van het vervoer van haar partner, die eveneens ploegendiensten verricht binnen het bedrijf van werkgever, heeft zij deze functies geweigerd. Daarop heeft de werkgever haar een derde aanbod gedaan. Dat aanbod komt tegemoet aan de bezwaren van werkneemster en betreft een functie in ploegendienst. Desondanks weigert werkneemster weigert ook dit (derde) aanbod, omdat zij als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet in staat zou zijn haar werkzaamheden binnen de gestelde termijn te hervatten.

Oordeel van het hof Den Bosch

Het hof maakt korte metten met het verweer van werkneemster en oordeelt dat de door de werkgever gestelde termijn slechts ziet op de periode waarbinnen het aanbod moest worden aanvaard. De termijn zag dus niet op de tijd waarbinnen de werkzaamheden daadwerkelijk moesten worden hervat. Met andere woorden: hervatting zou ook mogelijk kunnen zijn zodra werkneemster daartoe weer in staat zou kunnen worden geacht. Het hof wijst het verzoek van werkneemster af zodat de werkgever in onderhavig geval geen transitievergoeding is verschuldigd.

Hoewel de uitzonderingsgrond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW terughoudend dient te worden toegepast, kwalificeert de weigerachtige houding van werkneemster als ernstig verwijtbaar handelen. Het hof ziet evenmin aanleiding de transitievergoeding – ondanks het voorgaande – geheel of gedeeltelijk toe te kennen ex artikel 7:673 lid 8 BW, omdat het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Er is geen sprake van een relatief kleine misstap en de persoonlijke omstandigheden van werkneemster leggen onvoldoende gewicht in de schaal.

Conclusie

Het staat een werknemer vrij een aangeboden passende functie te weigeren, maar dat is niet zonder risico’s. Met bovenstaand oordeel van het hof Den Bosch kan de werknemer zijn aanspraak op de transitievergoeding verliezen als de passende arbeid zonder goede grond wordt geweigerd. In dat geval is sprake van ernstig verwijtbaar handelen. Bovendien kan deze kwalificatie er toe leiden dat de werknemer ook zijn aanspraak op een WW-uitkering verliest.